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孙中山的五权宪法体现了西方经典的三权分立学说与中国传统政制因素的某种结合,尽管在理论和实践上都未必十分严密,但这种宪法思考的自主性品格是值得肯定的。
齐玉苓案是一起涉及受教育权的侵权案件,具有民事案件的性质,中国法院系统也是按照民事案件予以立案和审判的,因而并非典型的宪法诉讼案件,但这并不影响其成为宪法司法化第一案。如果美国不基于独立革命之形势和启蒙运动所内置的创新、开端的时代风尚而举全国精英进行制宪,则其宪政模式可能很难区别于英国,而古老的普通法也很难借助成文宪法的形式而完成古今之蜕变。
关于马伯里案的具体案情[11],这里不再赘述,只简单引述一下马歇尔大法官的核心论证:1、建立美国司法系统的法律,授权最高法院向官员颁发强制令,但该授权无宪法根据。不过,欧陆模式具有显然不同的观念基础,并不以上述概括性要素为严格必要之前提,而于三权之外另辟蹊径,从分权框架的理性修正出发,结合规范法学的理论基础,成就出一种作为机构权力的中立性权力作为欧陆违宪审查的宪法载体。宪法的刻意表述肯定和强化了所有成文宪法的基本原理,即和宪法相抵触的议会立法是无效的。[12]马歇尔大法官的逻辑推理可以区分为三个层次:第一,作为个案意见,马歇尔首先总结本案所面对的法律问题,即授权最高法院颁发强制令的《司法法》条款无宪法依据,因而出现了对授权规范的违宪审查问题,这是引文第1点所阐述的内容。4、若立法者可随时随意越超界限,限制它还有何意义呢?又何苦把这些界限形诸文书呢?若界限不能约束其对象,那么有限政府与专制政府还有何差别呢?毫无疑问,要么宪法控制与之抵触的议会立法,要么议会通过寻常立法改变宪法。
为此,施密特对中立性权力学说进行了德国国家法学上的重构。当这些权能的职责被混淆,以致相互交叉、抵触和妨碍的时候,你就需要一种能够使它们回到恰当位置上去的权力。[34]因此,把军绅视为清末民初地方自治之政治主体,应基本可行。
五、清末民初地方自治的复杂面向地方自治,在清末立宪中被视为立宪的首要之务,而其所秉行的制度设计理念也和清末立宪中的其他制度一样多为舶来品,尤其是东邻日本的影响。[24]这种自立说或者省籍意识所体现的地方主义,尽管并非脱离中国而独立,而是先图一省自治然后联合以实现宪政,而且地方认同与国家认同很多时候并非截然对立。[30]而从更深层次的角度讲,土地、资源、养兵等问题的背后,实际上是国家权力羸弱、治理能力低下的现代国家机制尚未建立的建国问题。国际竞争者,非甲国之君与乙国之君竞争,实甲国之民与乙国之民竞争也。
因此,把清末地方自治失败的原因归咎于官治色彩过浓,一方面有失同情的理解,另外一方面也是对现代国家构建之道的缺乏了解。诚如汪晖所指出的,早期王朝的统一性承认各民族和各地域的多重政治结构和文化认同,而清末以降的国家建设则致力于将多重社会体制纳入一个相对单一的政治构架,即实现整个国家的政治整合……从现代化的角度来讲,这既是一个伟大的历史进步,因为没有一个权力集中的国家就无法实践工业化的目标,也无法抗拒殖民主义和外来侵略,形成社会的自主性……特别值得注意的是,晚清政治改革包含了分权改革与地方自治的因素,但这一分权和地方自治是以制度的统一性和主权的单一性为前提的,从而有别于帝国时代的制度与法律多元主义[17]。
王萍:《广东省的地方自治——民国二十年代》,台湾《近代史研究所集刊》第7期等。[14]《‘列强在支那之铁道政策译后》,载《游学译编》第5期,1903年3月13日。[19]一战后,美、德等发达国家采取联邦制外,苏俄、南非等一些新兴国家也采取联邦制,一时联邦制有成为世界大潮之势。而上述地方自治的倡言者,虽有割据之实,但绝无分裂国家的念头,缘何其政治努力失败,其本人又被打入历史洪流的万丈深渊呢?或许,面对清末民初地方自治这一所谓失败的遗产之宪政悖论,我们还需要以一种新的视角加以审视,从百年中国政治、历史变迁的大视野中去审视宪政变迁,而非将其仅仅视为一种简单的地方治理模式视野或者集体权利保护方略。
实际上,在民国时期,关于省的自治地位同样也是争议不断,孙中山之所以在建国大纲中将地方自治的单位界定为县,恐怕也和这种强县弱省的推恩思路有关。[9]《清末筹备立宪档案史料》第11页,中华书局, 1979年版在未来的宪法学研究中,我们需要进一步完善宪法解释和文本分析的方法。可以说,宪法学的发展为1982年宪法的实施,特别是形成宪法共识提供了知识基础与有力的理论支撑,其中方法论的更新构成了宪法学的重要学术特色与趋势。
在宪法学研究上,不论采取何种形式的方法论,都不能回避价值与事实之间的紧张关系。不仅强调方法论本身的逻辑,而且提高方法论的研究面向中国社会现实,拥有实践理性的能力,强调方法论的解释能力与解决问题的能力。
在百余年的宪法学发展中,不同时期的宪法学人呕心沥血、殚精竭虑,为宪法学发展献言献策。为了适应宪法实践的发展,我们需要从单纯的定性分析转化为定量分析,提高宪法学学术命题的说服力,强化实践功能。
他们的学术观点和理论,特别是方法论方面取得的成就需要我们认真探讨和梳理。30年来,随着社会变迁,中国社会出现了大量的宪法问题,例如:群体性事件、矿难事故、自杀、器官移植中的人权保护、死刑复核制度改革带来的生命权保护等,引起了宪法学界的广泛关注。七、学术梳理与方法论的本土话语。把定量分析与实证方法相结合的研究方法在一定程度上弥补了传统研究方法的缺陷,有助于强化宪法命题的论证基础,为宪法学研究取得的成果获得社会检验提供合理的理论依据。五、方法论的实践功能。在方法的价值趋向上,由于宪法学知识体系仍缺乏自主性,在研究方法上仍缺乏本土的话语体系等。
因此,在未来中国宪法学方法论体系中宪法解释将成为重要的方法之一,同时也是完善宪法发展途径的重要因素。我们需要承认规范中存在的价值,同时也要坚持方法论上的人文主义情怀,既要围绕规范展开宪法学研究,同时也需要明确地表达价值原则,在综合化过程中形成宪法与社会的良性互动。
从以阶级关系和阶级斗争为传统的政治逻辑转向了以宪法本体论为基础的法律逻辑,实现了以宪法现象和宪法逻辑为主体的一种方法论的转变。从30年来的发展经验看,建构综合性的宪法学方法论体系是未来宪法学需要完成的重大课题,它对于寻求学科独立、自觉运用宪法学方法具有重要的意义。
从某种意义上讲,宪法解释与修改宪法相比,更为灵活,更有利于节约立法成本,更有利于维护宪法的稳定性和权威性。即使采取严格意义上的规范与文本的研究方法,学者仍然不能回避价值问题,因为规范与文本背后存在着复杂的价值与事实关系,实际上影响着方法论的具体展开。
1982年宪法颁布施行以来,我国宪法学研究,无论从宪法学体系、基本制度与基本权利,还是宪法学实践功能等方面都有了一些新的进展。由于宪法学与政治学等学科在发展过程中存在着一定的历史联系,完全切断方法论上的学术联系是不可能的,但因各自的研究对象不同,在方法论上适度强调专业性是十分必要的,专业化的研究方法才能适应宪法实践发展的需要。另一方面,宪法学与其他学科之间研究领域的交叉与重合,也促成了不同分支学科的发展。30年来,学者们认为,在方法论的研究中,我们需要追求学术的主体性,不能拾人牙慧、步人后尘。
宪法学方法面临的挑战与课题30年来,我国宪法学界在宪法学方法上虽然取得了成就,但我们不能回避存在的问题,例如:在方法论的理念上,如何把握方法论中体现的学术理性。遇到宪法问题的时候,不要在宪法文本之外寻找依据,而是在宪法文本中寻找依据。
基于对规范价值的维护,学者们强调必须尊重宪法文本,信任宪法文本。如果宪法规范条文本身不确定或者落后于社会现实时,通过方法论把不可能的条文变成可能。
四、重视实证方法的运用。来源:法制日报法学前沿 2013年4月17日,第12版。
长期以来,在方法论研究中我们缺乏对方法本身的学术梳理,过多地依赖国外的宪法学理论,影响其学术主体性的发展。宪法学与不同学科之间的交流与合作,一方面为宪法学研究提供了丰富的知识素材和理论基础。三、方法论中的事实与价值。学者们在方法论的探索中,注意发现方法论的不同进路,力求从道德与规则的关系中揭示方法的不同内涵,提出类型化的思考,即从不同的视角解释与解决实践中的宪法问题,寻求推动宪法制度发展的动力来源与价值标准,通过宪法制度的发展满足社会主体的需求,通过社会个体价值的确立与弘扬,我们选择了个案先导,四种力量合力推进的中国宪法发展模式,使社会改革与变迁能够在合理消解内部冲突的基础上,稳步地向前推进。
在方法论的分类上,仍过于强调现实政策的阐释,对规范价值的挖掘不够。1982年宪法赋予全国人民代表大会常务委员会解释宪法、监督宪法实施的权力。
三十年来我国宪法学方法论的演变一、方法论理念的更新。韩大元,教授,博士研究生导师,现任中国人民大学法学院院长。
在他人的话语体系中亦步亦趋,永远不会有方法论上的创新和自主性。应从以下五个方面作出努力:一、提高宪法学方法的专业化水平。
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